Codice dei contratti pubblici
Il Codice dei contratti pubblici o Codice degli appalti è una legge della Repubblica Italiana emanata con decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici) la quale regola la materia degli appalti pubblici (di lavori, forniture, servizi) e delle concessioni.
È stato emanato in attuazione delle direttive europee 2014/24/UE sugli appalti pubblici, la direttiva 2014/25/UE relativa ai settori speciali, la direttiva 2014/23/UE sui contratti di concessione.
Sono definite in questo testo normativo le modalità attraverso le quali la pubblica amministrazione acquisisce beni e servizi, affida lavori e concessioni.
Quando lo Stato si affaccia sul mercato per soddisfare le proprie necessità acquisitive deve comportarsi secondo le regole dell'evidenza pubblica, principio cardine per individuare l'affidatario. Pertanto, le fasi che portano all'individuazione dell'affidatario sono regolate dal diritto amministrativo con giurisdizione del giudice amministrativo, mentre il contratto stipulato con l'affidatario è regolato secondo il diritto civile, con giurisdizione del giudice civile.
Contenuti modifica
Il Codice del 2023 è l'evoluzione normativa di 30 anni di riforme:
- il Regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, Regolamento per l’amministrazione del patrimonio dello Stato, e alcune norme di settore, sono state progressivamente integrate e sostituite;
- la legge Merloni, L.109/1994 normava l’acquisizione di lavori pubblici;
- il D.lgs. 157/1995 che attuava la direttiva 92/50/CEE per gli acquisti di servizi;
- il D.lgs. 158/1995 che attuava le direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE per gli acquisti di beni;
- il D.lgs. 163/2006 che attuava le direttive europee del 2004, 2004/17/CE e 2004/18/CE;
- il D.lgs. 50/2016 che attuava le direttive europee del 2014, attualmente vigenti, 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori acqua, energia, trasporti;
- il D.Lgs. 36/2023 che in seguito a numerose istanze di riforma, dei diversi decreti emendativi in materia per velocizzare le procedure e dare risposte alle necessità emergenti dalla pandemia da COVID, anche su propulsione dei progetti legati al PNRR, per migliorare la trasparenza, aumentare la digitalizzazione delle procedure, la dematerializzazione e la piena tracciabilità.
II codice degli appalti consta di 229 articoli suddivisi in 5 libri:
- Il primo libro contiene i principi generali e le disposizioni riguardanti la digitalizzazione dei contratti pubblici, la loro programmazione e progettazione;
- Il secondo libro riguarda gli appalti di lavori, servizi e forniture. Contiene indicazioni sui soggetti interessati, in particolare le stazioni appaltanti da un lato e dall'altro gli operatori economici;
- Il terzo libro riguarda gli appalti dei settori speciali;
- Il quarto libro è dedicato al partenariato pubblico-privato ed alle concessioni;
- Il quinto libro, infine, riguarda la gestione del contenzioso, l'Anac e contiene delle disposizioni finali e transitorie.
Sono poi presenti numerosi allegati, oltre 30, suddivisi per ciascuno dei 5 libri in cui il codice è organizzato.
I paragrafi che seguono illustrano i contenuti del codice, seguendo l'iter della procedura di gara.
Fasi propedeutiche allo svolgimento delle operazioni di gara (ad evidenza pubblica) modifica
Programmazione modifica
Ai sensi dell'art. 37 del Codice, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, esclusi i soggetti aggregatori e le centrali di committenza, adottano il programma triennale dei lavori pubblici e il programma triennale degli acquisti di beni e servizi.
Nomina del responsabile del progetto modifica
Ai sensi dell'art. 15 del Codice, deve essere nominato un responsabile del progetto (RDP, stesso acronimo impiegato, con la normativa previgente, per il responsabile del procedimento), che ne coordini le fasi e che risponda a terzi anche ai fini delle comunicazioni di legge e ai fini delle pubblicazioni obbligatorie ai sensi delle norme sulla trasparenza.
Determina a contrarre modifica
La pubblica amministrazione emana un proprio atto formale di delibera a contrarre (art. 17 c. 1 del Codice) con cui individua gli elementi essenziali del contratto da affidare, i requisiti di ammissione degli operatori economici e i criteri di valutazione delle offerte.
Soglia di rilevanza europea e soglia per l'affidamento diretto modifica
Se la procedura supera gli importi previsti dall'art. 14 del Codice, la cosiddetta soglia di rilevanza europea (ex soglia di rilevanza comunitaria), viene pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea (GUUE) e vengono così informati tutti gli operatori economici dell'Unione europea. Sopra questi importi, le direttive europee garantiscono un quadro normativo comune e omogeneo. Ciò affinché siano assicurate la pubblicità e la partecipazione, a livello continentale, alle procedure di gara di rilevante importo. Questa è la differenza tra le gare sopra-soglia e quelle sotto-soglia. In base all'importo si avranno differenti possibilità di scelta tra le procedure di scelta del contraente.
La soglia di affidamento diretto è invece quell'importo fino al quale la pubblica amministrazione può procedere all’affidamento diretto di un contratto, senza gara, sempre secondo le regole stabilite dal Codice.
I requisiti di partecipazione modifica
La legge impone che, per partecipare a una procedura di gara pubblica, un operatore economico debba possedere alcuni requisiti. La maggior parte di essi viene autodichiarata nel DGUE (Documento di gara unico europeo; in inglese ESPD European Single Procurement Document) ai sensi del d.p.r. 445/2000 in fase di partecipazione alla procedura, e deve essere dimostrata dal provvisorio aggiudicatario prima della stipula del contratto.
I requisiti che devono possedere i concorrenti sono di due tipi:
- requisiti di ordine generale
- requisiti di ordine speciale
I requisiti di ordine generale modifica
I requisiti di ordine generale sono previsti dagli articoli 94, 95 e 98 del Codice ed escludono la possibilità di partecipare alle procedure ad evidenza pubblica per le imprese che abbiano commesso alcuni tipi di illeciti.
I requisiti di ordine speciale modifica
I requisiti di ordine speciale (articolo 100 del Codice) si suddividono a loro volta in tre sub-categorie:
- requisiti di idoneità professionale
- requisiti di capacità economico-finanziaria
- requisiti di capacità tecnico professionale
I requisiti di idoneità professionale prevedono normalmente l'iscrizione nel registro delle imprese, oppure in albi di settore.
Per eseguire un’opera di rilevanti dimensioni, ad esempio, sarà necessario che negli ultimi tre anni l’operatore economico abbia conseguito almeno un certo fatturato minimo (capacità economico finanziaria) che dimostri l'adeguatezza dell'impresa alle dimensioni della procedura di gara.
Per i requisiti di capacità tecnico professionale l'impresa normalmente dovrà dimostrare di avere eseguito forniture/servizi/opere analoghe a quelle bandite.
Le stazioni appaltanti precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere (come ad esempio le certificazioni ISO).
Il principio di proporzionalità modifica
Il principio di proporzionalità, come sancito dalla giurisprudenza, si può spiegare come segue (in merito si ricorda una sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio; sul tema sono disponibili sul web diverse sentenze di vari Tar e del Consiglio di Stato):
«le amministrazioni non possono introdurre nei bandi di gara prescrizioni concernenti i requisiti di ammissione che risultino non ragionevoli, avuto riguardo all'oggetto dell'appalto e alle sue caratteristiche particolari, ed in contrasto con i principi, di derivazione comunitaria ed immanenti nell'ordinamento nazionale, di ragionevolezza e proporzionalità, nonché di apertura alla concorrenza degli appalti pubblici»
La stazione appaltante deve dunque precisare, nel bando di gara, nel disciplinare di gara o nella lettera d'invito, quali requisiti devono essere posseduti e dimostrati, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso delle forniture, dei servizi o dei lavori. Le informazioni richieste non possono eccedere l'oggetto dell'appalto per il principio in parola. Ciò anche al fine di evitare la gara "sartoriale", cioè la gara cucita su misura con i requisiti del concorrente che si vuole fare vincere, in violazione delle leggi.
Nella ricezione delle informazioni relative ai requisiti di partecipazione, si deve tener conto dell'esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali dei concorrenti, che non devono essere divulgati a terzi.
Garanzia (o cauzione) provvisoria modifica
La garanzia provvisoria copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario o conseguenti all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.
Ai sensi dell'art.101 co. 1 lett. a) la garanzia provvisoria deve essere costituita prima del termine per la scadenza delle offerte e ciò deve essere dimostrabile mediante documenti aventi data certa (ad esempio tramite la marcatura temporale).
Lo svincolo della cauzione provvisoria è automatico per tutti i concorrenti che l'hanno presentata per partecipare alla procedura di gara ed avviene al momento della comunicazione dell'aggiudicazione. Per l'aggiudicatario lo svincolo della cauzione provvisoria avviene alla stipula del contratto. Non è perciò necessaria la lettera di svincolo da parte della stazione appaltante.
Il regime della cauzione provvisoria varia a seconda che la procedura sia sopra o sotto la soglia europea.
Garanzia provvisoria nel sottosoglia
Il riferimento principale è l'articolo 53 del Codice. La stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie salvo che, nelle procedure di lavori di importo pari o superiore a 150.000,00 euro - fino alla soglia comunitaria - e nelle procedure di beni e servizi di importo pari o superiore a 140.000,00 euro - fino alla soglia comunitaria -, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta. Le esigenze particolari sono indicate nella decisione di contrarre oppure nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente.
Quando è richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare non può superare l’uno per cento dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento.
Garanzia provvisoria nel soprasoglia
Riferimento è l'articolo 106.
L’offerta è corredata da una garanzia provvisoria pari al 2 per cento del valore complessivo della procedura indicato nel bando o nell’invito. Per rendere l’importo della garanzia proporzionato e adeguato alla natura delle prestazioni oggetto dell’affidamento e al grado di rischio a esso connesso, la stazione appaltante può motivatamente ridurre l’importo sino all’1 per cento oppure incrementarlo sino al 4 per cento. La garanzia può essere soggetta a riduzioni come previsto dall'art. 106 co. 8.
Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l’importo della garanzia provvisoria è fissato nel bando o nell’invito nella misura massima del 2 per cento del valore complessivo della procedura.
Soccorso istruttorio modifica
Il soccorso istruttorio è un istituto mediante il quale possono essere sanate e/o integrate carenze della documentazione amministrativa (non dunque dell'offerta economica e/o tecnica). Il riferimento è l'articolo 101 del codice.
Il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza delle offerte stesse, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti
Ciò avviene in virtù del favor partecipationis, ossia nell’interesse pubblico all’ampliamento della platea delle imprese in gara che determina più offerte e dunque vincitori maggiormente competitivi. Il favor partecipationis non può spingersi al di là della par condicio dei partecipanti.
Criteri di valutazione delle offerte modifica
Sezione da aggiornare
Le gare aggiudicate sulla base dell'offerta economicamente più vantaggiosa devono indicare nel bando non solo i criteri di valutazione ma anche gli eventuali sottocriteri. Dispone l'articolo 83 del Codice che il bando di gara ovvero, in caso di "dialogo competitivo", il bando o il documento descrittivo, elenca i criteri di valutazione e precisa la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi.
I criteri devono essere "pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto" e il codice si limita ad indicarne alcuni a titolo esemplificativo:
- il prezzo;
- la qualità;
- il pregio tecnico;
- le caratteristiche estetiche e funzionali;
- le caratteristiche ambientali;
- il costo di utilizzazione e manutenzione;
- la redditività;
- il servizio successivo alla vendita;
- l'assistenza tecnica;
- la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione;
- l'impegno in materia di pezzi di ricambio;
- la sicurezza di approvvigionamento;
- in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti.
All'art. 336 il decreto introduceva il metodo del costo standard per la valutazione di congruità dei prezzi. L'ISTAT, con la collaborazione della Camera di Commercio, era incaricata di pubblicare in Gazzetta Ufficiale a cadenza semestrale una comparazione dei prezzi di mercato e di quelli aggiudicati in appalto per un vasto paniere di beni.
Peraltro, il Consiglio di Stato aveva già affermato che:
«il compito di individuare i criteri valutativi ai fini dell’aggiudicazione di una gara d’appalto rientra nell’ampia sfera di discrezionalità propria della stazione appaltante che, però, non può, per asserite difficoltà legate alla peculiare natura dell’appalto oggetto di gara, avvalersi di criteri discretivi non consentiti - in quanto contrastanti con la disciplina nazionale e comunitaria - e in grado di ingenerare illegittime distorsioni della concorrenza e inammissibili violazioni della par condicio tra i concorrenti.»
Soglia tecnica modifica
È ammissibile inoltre prevedere uno "sbarramento" per le offerte che non raggiungono un determinato livello qualitativo, indicando nel bando una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all'elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato. Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione impossibile per ragioni dimostrabili, indicano nel bando di gara e nel capitolato d'oneri, o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l'ordine decrescente di importanza dei criteri.
Altri criteri di valutazione modifica
Ancora, e particolarmente rilevante, il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la delibera a contrarre, affidando ad essi l'incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara.
Limitati dunque i poteri del seggio di gara: la commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando. Da notare che la norma dice "fissa", non "può fissare", per cui sembra trattarsi di un vero e proprio obbligo, la cui inosservanza potrebbe rappresentare un'illegittimità della procedura per difetto di motivazione.
Controlli nelle gare modifica
Sezione da aggiornare
Il ruolo dell'ANAC modifica
Riprendendo il contenuto dell'articolo 10 della legge Merloni, il Codice dei contratti pubblici dispone l'effettuazione di controlli a campione in merito ai requisiti dichiarati dai concorrenti; i controlli dal punto di vista amministrativo sono svolti dall'Autorità nazionale anticorruzione. L'art. 48 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevede che le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedano ad un numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito.
Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'ANAC, la quale potrà sottoporre ad una sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 quei concorrenti che rifiutino od omettano, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ed alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 chi fornisce informazioni o esibisce documenti non veritieri.
L'ANAC dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento. In merito all'escussione della cauzione, va precisato che questa garanzia diviene obbligatoria per tutte le tipologie di gara, in forza dell'art. 75 del Codice.
La richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.
Quanto sin qui indicato, benché contenuto nel titolo I della parte II del Codice, ove si parla dei contratti di rilevanza comunitaria, è applicabile anche nelle gare sottosoglia. Dispone infatti l'articolo 121 che ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del titolo II. Ovvero, detto in termini più semplici, la disciplina delle gare al di sopra della soglia vale anche per quelle inferiori, tranne laddove viene espressamente disposto diversamente (ad esempio, in materia di pubblicità e termini di presentazione delle domande e delle offerte).
Il termine eventualmente assegnato all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria non dovrebbe, in assenza di esplicita disposizione del bando, ritenersi tassativo, avendo il Consiglio di Stato affermato che:
«del tutto legittimamente, la Commissione - accertata l’incompletezza della documentazione prodotta - ne richiede il completamento e altrettanto legittimamente è condivisa dalla stazione appaltante in sede di adozione del provvedimento definitivo la considerazione della Commissione secondo cui la richiesta integrazione non comporta né lesione della par condicio, né modificazione sostanziale del contenuto delle dichiarazioni e delle certificazioni in ordine al possesso dei requisiti minimi dichiarati all’atto dell’offerta.»
Profili penali di condotta modifica
Prima del testo unico del 2016, i singoli bandi di fornitura e di gara d'appalto della pubblica amministrazione italiana potevano stabilire un limite alla facoltà di contrarre con la PA, condizionandolo a requisiti positivi di onorabilità, professionalità e indipendenza, di cui erano esempio il possesso di determinati titoli di studio e l'assenza di conflitto di interessi, anche in forma potenziale e indiretta, in parte tipizzate dalle norme e in parte rimessi al giudizio di opportunità del decisore. Tali obblighi erano posti in capo sia alle persone fisiche partecipanti, che ai legali rappresentanti delle persone giuridiche. Nel codice dei contratti pubblici vigente sono fissati requisiti di capacità tecnica ed economica, analizzati nei paragrafi seguenti.
Salvo specifiche eccezioni, la pubblica amministrazione non può escludere preventivamente dalle gare -di fornitura o di appalto-, né revocare un'aggiudicazione definitiva se il titolare viene a trovarsi in pendenza di giudizio in un procedimento amministrativo, ovvero per profili di condotta rilevanti ai fini penali e ai fini specificamente contrattuali (es. reati contro la pubblica amministrazione e di associazione mafiosa, oppure reati ambientali nel contesto di un bando di appalto per servizi di questo tipo). Ad eccezione di specifiche circostanze, tali provvedimenti sono stati dichiarati illegittimi dal Consiglio di Stato, se intervengono prima del giudizio definitivo, altrove previsti nel c.c. art. 2387 vigente, e dal Codice Preda anche in capo agli amministratori non esecutivi delle società di capitali quotate.
Prima del 2016, l'eventualità di un ricorso al giudice amministrativo con richiesta di sospensiva urgente, era regolato da tempi perentori. La stazione appaltante non poteva procedere alla stipula del contratto per almeno venti giorni dalla notifica della richiesta di sospensiva della stipula. Se il giudice amministrativo non confermava la misura cautelare entro questo termine (o si dichiarava non competente), l'aggiudicazione diventava efficace e decorrevano ulteriori 60 giorni entro i quali stipulare il contratto. Superato tale termine, l'aggiudicatario del contratto poteva esercitare il diritto di risoluzione senza oneri eccedenti quelli documentati (ex art. 11, comma 9, D.Lgs. 163/2006). Non potendosi opporre ulteriori ricorsi da parte di soggetti terzi, qualora il vincitore della gara non avesse eserciatato tale diritto, veniva rimessa alla valutazione di opportunità dell’amministrazione aggiudicatrice la scelta di attendere l’esito del giudizio di primo grado, o di procedere ad un nuovo bando.
Stand still modifica
Riferimento è l'articolo 18 comma 3 del codice.
Si individua con la locuzione stand still il termine dilatorio tra l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto. Più nello specifico, quando si parla di stand still si fa riferimento al divieto per la stazione appaltante di stipulare il contratto prima di 35 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione. Questo termine dilatorio è stato inserito per permettere all’operatore economico non aggiudicatario di richiedere l’accesso agli atti di gara ed eventualmente di presentare un ricorso.
Il contratto non può essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione. Tale termine dilatorio non si applica nei casi:
a) di procedura in cui è stata presentata o ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito, oppure le impugnazioni sono già state respinte con decisione definitiva;
b) di appalti basati su un accordo quadro;
c) di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione;
d) di contratti di importo inferiore alle soglie europee.
Garanzia (o cauzione) definitiva modifica
La garanzia definitiva viene costituita solo dall'aggiudicatario. Essa è prestata per l'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e per il risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché per il rimborso delle somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l'appaltatore.
Dopo la presentazione della garanzia definitiva alla stazione appaltante, si procede alla stipula del contratto. Con la sottoscrizione del contratto cessa la giurisdizione del giudice amministrativo (si conclude cioè la procedura ad evidenza pubblica) ed inizia quella del giudice civile.
Anche il regime della cauzione definitiva varia a seconda che la procedura sia sopra o sotto la soglia europea. In ogni caso per essere svincolata è necessaria una lettera di svincolo polizza con la quale il Rup autorizza lo svincolo stante l'eseguita fornitura (o la regolare esecuzione) del Direttore dell'Esecuzione del contratto (DEC).
Garanzia definitiva nel sottosoglia
Il riferimento principale è l'articolo 53 del codice. In casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti sottosoglia. Quando richiesta, la garanzia definitiva è pari al 5 per cento dell’importo contrattuale.
Garanzia definitiva nel soprasoglia
Riferimento è l'articolo 117 del codice. La garanzia si calcola come segue:
- Nel caso di ribasso d'asta inferiore al 10%, la cauzione sarà il 10% dell'importo contrattuale;
- Nel caso in cui l’aggiudicazione della gara avvenisse con un ribasso d’asta superiore al 10%, si aumenta il 10% di tanti punti percentuali quanti quelli eccedenti il 10% e si moltiplica per l'importo contrattuale;
- Nel caso in cui l’aggiudicazione della gara avvenisse con un ribasso d’asta superiore al 20%, si aumenta il 20% di 2 punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20% e si moltiplica per l'importo contrattuale;
La garanzia definitiva così calcolata può essere soggetta a riduzioni come previsto dall'art. 106 co. 8 e dall'art.117 comma 3.
Nel caso di procedure aventi ad oggetto accordi quadro, l’importo della garanzia definitiva per tutti gli operatori economici aggiudicatari è indicato nella misura massima del 2 per cento dell’importo dell’accordo quadro.
Nel caso di procedure realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è indicato nella misura massima del 10 per cento dell'importo contrattuale.
La pubblicità della finanza di progetto modifica
Sezione da aggiornare
Della finanza di progetto o project financing, quale strumento per la realizzazione di opere pubbliche, si occupano gli articoli 152 e seguenti del Codice dei contratti. In particolare, le forme di pubblicità, sono disciplinate dagli articoli 153 e 154.
Entro venti giorni dall'avvenuta approvazione dei programmi triennali dei lavori pubblici, ovvero degli strumenti di programmazione formalmente approvati sulla base della normativa vigente, le amministrazioni aggiudicatrici rendono pubblica la presenza di interventi realizzabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica.
La pubblicità consiste in un avviso indicativo, che deve essere affisso presso la propria sede per almeno sessanta giorni consecutivi e pubblicato sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001 n. 20, e sul sito informatico presso l'Osservatorio. Sino alla entrata in funzione di quest'ultimo, i bandi e gli avvisi sono pubblicati solo sul sito informatico di cui al decreto del Ministero.
Esso deve apparire sul «profilo di committente» dell'amministrazione. Il profilo di committente è il sito informatico di una stazione appaltante, su cui sono pubblicati gli atti e le informazioni previsti dal codice, e che può contenere avvisi di preinformazione, informazioni sugli appalti in corso, sulle commesse programmate, sui contratti conclusi, sulle procedure annullate, nonché ogni altra informazione generale utile come persone da contattare, numeri di telefono e di fax, indirizzi postali ed elettronici (e-mail).
Per i soggetti pubblici tenuti all'osservanza del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e del decreto legislativo 28 febbraio 2005, n. 42, il profilo di committente è istituito nel rispetto delle previsioni di tali atti legislativi e successive modificazioni, e delle relative norme di attuazione ed esecuzione. Fermi tali obblighi di pubblicazione, le amministrazioni aggiudicatrici hanno facoltà di pubblicare lo stesso avviso facendo ricorso a differenti modalità
L'avviso deve contenere i criteri in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. Gli elementi di giudizio che possono essere utilizzati sono la qualità progettuale, la funzionalità, la fruibilità dell'opera, l'accessibilità al pubblico, il rendimento, il costo di gestione e di manutenzione, la durata della concessione, i tempi di ultimazione dei lavori della concessione, le tariffe da applicare, la metodologia di aggiornamento delle stesse, il valore economico e finanziario del piano e il contenuto della bozza di convenzione.
L'avviso deve, altresì, indicare espressamente che è previsto il diritto a favore del promotore ad essere preferito ai soggetti invitati alla conclusiva procedura negoziata (e cioè, oltre al promotore, i presentatori delle due migliori offerte nella prima gara), ove lo stesso intenda adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai predetti soggetti offerenti
A tale proposito va ricordato che l'art. 24 della legge 18 aprile 2005 n. 62 (legge comunitaria 2004) aveva già sancito l'obbligo di rendere noto sin dal primo avviso dell'esistenza del cosiddetto "diritto di prelazione" in favore del promotore. La legge comunitaria aveva poi stabilito che un decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti disciplinasse gli effetti delle nuove disposizioni sulle procedure in corso i cui avvisi indicativi non contenessero l'indicazione espressa del diritto a favore del promotore. Il Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in questione è il n. 301del 25/10/2005 (pubb. in G.U. 28/12/2005) i cui contenuti sono ora ripresi dal Codice all'articolo 253, comma 26.
Ove alla data del 28 dicembre 2005 non sia stato pubblicato il bando per la prima gara, le stazioni appaltanti inseriscono, al momento della pubblicazione del bando, l'indicazione espressa del diritto di prelazione a favore del promotore. Ove sia già stato pubblicato il bando, le stazioni appaltanti, nel corso della successiva procedura negoziata, inviano comunicazione formale, con l'indicazione espressa del diritto di prelazione a favore del promotore, unicamente ai soggetti partecipanti alla procedura negoziata. Va aggiunto che i contenuti del decreto, riproposti nel codice, sono stati fortemente criticati in dottrina.
Nel 2005 Lino Bellagamba ha affermato:
«Il decreto ministeriale verrebbe a dare al promotore un favor ingiustificato, in quanto attribuito in itinere rispetto all’avvio del procedimento. La clausola di prelazione a favore del promotore si giustifica per il diritto comunitario solo se prevista nell'avviso indicativo-bando, non essendo neppur sufficiente che l’Amministrazione abbia magari stabilito i criteri di selezione (pur non essendovi infatti tenuta prima della legge comunitaria 2004). (...) Non basta quindi la pubblicità avvenuta sic et simpliciter tramite avviso indicativo (ciò che già aveva previsto la Merloni-quater), ma occorre anche che sia stata pubblicizzata (per la banale regola del bando come legge del procedimento) la prelazione a favore del promotore da prescegliersi. Pertanto, non potendo la clausola di prelazione applicarsi a procedimenti comunque avviati prima dell’entrata in vigore della legge comunitaria 2004, il decreto de quo va disapplicato senza mezzi termini. Anche per importi infrasoglia, certamente. Se poi – prima della legge comunitaria 2004 – l’Amministrazione aveva sua sponte pubblicizzato in avviso indicativo sia i criteri, sia la prelazione, nulla quaestio. Ma allora, per queste eventuali fattispecie, il decreto ministeriale appare inutile ed inconferente."
Maria Claudia Ioannucci, in Programmi dei corsi di studio Anno Accademico 2010/2011 - Facoltà di Economia , Università dell'Aquila»
Nel caso pervenga una proposta, la stazione appaltante è tenuta a due adempimenti, entrambi nel termine di quindici giorni dalla ricezione della stessa:
- la nomina e comunicazione al promotore del responsabile del procedimento amministrativo;
- la verifica della completezza dei documenti presentati e ad eventuale dettagliata richiesta di integrazione.
I bandi di concorso verranno pubblicati, a cura della stazione appaltante, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana per il tramite dell'Ufficio delle Pubblicazioni. Su tale facoltà d'integrazione, già prevista nella legge Merloni, si è espressa la giurisprudenza:
«Nell'ambito dell'istituto della finanza di progetto, in cui è interesse specifico della amministrazione scrutinare il numero più elevato possibile di proposte e quindi di non escludere le stesse per mere irregolarità formali, è espressamente prevista una parentesi procedimentale (v. art. 37 bis u.c. L. 109/94 e smi) finalizzata alla regolarizzazione della documentazione prodotta di guisa che l'amministrazione può consentire la regolarizzazione della dichiarazione sostitutiva.»
Note modifica
Bibliografia modifica
- "Codice appalti 2024" di Alessandro Boso, Elena Serra e Marta Fiorese - Edizioni Albonet
- "Nuovo codice dei contratti pubblici appalti e concessioni" a cura di: Chieppa Roberto e Piro Ciro Daniele - Collana I codici Giuffre' tascabili
- "La disciplina dei contratti nella Pubblica Amministrazione" - Edizione 2024 - Portalba Editori
- "Manuale dei contratti pubblici" di Luigi Carbone, Francesco Caringella, Gianluca Rovelli - Dike Giuridica (19 febbraio 2024)
- "Nuovo codice dei contratti pubblici ragionato" di Lorenza Ponzone - Neldiritto Editore; 10° edizione (24 gennaio 2024)
- "Servizi e forniture - Manuale per la gestione degli appalti sopra e sotto soglia comunitaria" di Salvio Biancardi - Maggioli Editore
Voci correlate modifica
- Accordo quadro (AQ)
- Aggiudicazione
- Amministrazione diretta
- Appalto
- Appalto dei servizi pubblici
- Appalto delle opere pubbliche
- Appalti telematici
- Autorità nazionale anticorruzione (ANAC)
- Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP)
- Avvalimento
- Centrale di committenza
- Codice identificativo gara (CIG)
- Concessione
- Cottimo fiduciario
- Criteri ambientali minimi (CAM)
- Documento di gara unico europeo (DGUE)
- Dialogo competitivo
- Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale
- Evidenza pubblica
- Finanza di progetto
- Fascicolo virtuale dell'operatore economico (FVOE)
- Green public procurement (GPP)
- Legge Merloni
- Licitazione privata
- Mercato elettronico della pubblica amministrazione (MePA)
- Operatore economico (OE)
- Partenariato pubblico-privato (PPP)
- Piattaforma di approvvigionamento digitale (PAD)
- Procedure di scelta del contraente
- Procedura aperta
- Procedura negoziata
- Soggetto aggregatore
- Stazione appaltante
Collegamenti esterni modifica
- Sito web dedicato
- Codice vigente (versione consolidata)
- Soglie di rilevanza europea
- Glossario dei contratti pubblici